首 頁 中國法治的成長
作者簡介：冀祥德，法學(xué)博士，中國地方志指導(dǎo)小組秘書長，中國地方志指導(dǎo)小組辦公室黨組書記、主任，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師。
一
在哲學(xué)家眼里，世界是多姿多彩、變幻無窮的，變化可以使人擺脫命運。在法律人眼里，豐富多元的社會生活，需要以法律為基礎(chǔ)、以道德為底線，人們的全部活動都應(yīng)在這兩條線上運行，不然整個社會秩序就會崩潰。改革開放以來，隨著社會經(jīng)濟(jì)建設(shè)的飛速發(fā)展、民主法治的日益完善，人民的法律意識和權(quán)利意識得到了極大地提高。我們的社會正處于轉(zhuǎn)型期，社會矛盾凸顯，各類事件頻繁發(fā)生。打開電視或者上網(wǎng)瀏覽網(wǎng)頁，翻閱手邊的報紙或雜志，我們每天都會看到、聽到或者讀到很多關(guān)于社會熱點問題的報道，比如聶樹斌案、于歡案、徐翔案、天津大悅城幼童墜樓事件、徐玉玉事件、共享單車治理問題等等。如何去正確看待、合理應(yīng)對這些熱點問題，是當(dāng)前我們國家在社會治理中急需探索的重大問題。
本叢書的編寫，就是基于這樣的初衷：引導(dǎo)讀者跟隨我們走進(jìn)這些社會熱點事件，解讀這些事件發(fā)生發(fā)展的曲折歷程，全方位地對這些事件有一個直觀而具體地把握。為此，我們從2016年開始，精心選取每年發(fā)生的若干頗具代表性的事件，從法律的視角對其進(jìn)行洞察、評判，并提出相應(yīng)地對策和建議，以期給讀者朋友們提供一個認(rèn)識或者處理這些問題可資借鑒的法律理性視角。本叢書對于社會熱點事件的選擇，遵循了四個原則：
（1）代表性。本叢書中所選取的事件，均是當(dāng)年在社會上廣受關(guān)注的熱點事件。這些事件從不同的側(cè)面，反映了目前社會問題的突出癥結(jié)。這些事件的發(fā)生，大多是經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展進(jìn)程中難以繞過的問題，其發(fā)生既有偶然性又有必然性。我們盡量選取必然性大于偶然性的事件，作為討論的素材，以確保所選事件的代表性。2017年卷我們所選取的這些事件有：聶樹斌案、于歡案等十余件案件。這些事件基本涵蓋了2017年我國社會主要的熱點法律問題。
（2）可讀性。與專業(yè)類的法律書籍相比，本叢書的最大的一個特點就是生動有趣、可讀性強。在撰寫本叢書的過程中，我們注意到本叢書的讀者朋友一定會是來自各行各業(yè)，可能有相當(dāng)一部分并非法律專業(yè)出身，如果通篇運用法律專業(yè)術(shù)語，讀者閱讀起來將是一件十分為難而痛苦的事。因此，在寫作過程中，我們盡量避免采用晦澀難懂的法律專業(yè)術(shù)語，盡最大可能地使文章通俗易懂、深入淺出，在保障文章質(zhì)量的前提下盡可能提升內(nèi)容的可讀性。
（3）可行性。在每篇文章的最后一部分，我們都會基于法律的視角，提出對該熱點事件的解決對策。這些對策的提出，并非我們隨便拍腦袋想出來的結(jié)果，而是我們基于對該事件的理性分析與觀察之后討論形成的。對策需要具有可操作性、可行性，不然就形同廢紙、沒有意義。在提出法律對策的過程中，我們力求從事件發(fā)生的現(xiàn)實基礎(chǔ)出發(fā)，立足于事件發(fā)生的客觀和主觀條件，提出此類事件的應(yīng)對之策。
（4）時效性。在社會轉(zhuǎn)型時期，各種社會矛盾層出不窮，法律熱點問題也是迭新不斷。為了保證本叢書所討論的法律熱點問題具有可讀性與實踐性，本書依據(jù)時效性原則對諸多法律案件或事件進(jìn)行篩選，所討論的大部分是2017年當(dāng)年發(fā)生的熱點問題，僅有極少數(shù)案件在時間上有所延展，但也至少是2017年當(dāng)年的法律熱點問題。
唐朝名相魏征在《諫太宗十思疏》中諫太宗言：“臣聞求木之長者，必固其根本；欲流之遠(yuǎn)者，必浚其泉源；思國之安者，必積其德義。”在全面推進(jìn)依法治國的大背景下，“固其根本”就要堅持法治，一準(zhǔn)乎法；市場經(jīng)濟(jì)歸根到底是法治經(jīng)濟(jì)，社會的良好形態(tài)為法治社會?！翱Ｆ淙础本鸵獔猿肿駨姆尚叛?，“思國之安者”，是從法律的角度剖析社會現(xiàn)象尤其是社會熱點問題，并以法律人的思維去分析、解決問題，以期促進(jìn)社會法治進(jìn)步。本叢書之2017年卷將會向大家講述當(dāng)下社會中的十個熱點問題。
二
“正義也許會遲到，但絕不會缺席。”誠然，這是每個法律人的信念，也是每個公民的期盼，但正義不會自發(fā)地實現(xiàn)，它的實現(xiàn)依賴于完善的司法體制、良好的偵訴能力、科學(xué)的訴訟結(jié)構(gòu)、優(yōu)秀的法律人職業(yè)素質(zhì)等等，否則它不僅可能會遲到，甚至還可能會缺席。囿于各種因素，在我國司法進(jìn)程中產(chǎn)生了一些冤假錯案，幸運的是，自中共十八大以來，我國持續(xù)推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，讓一批冤假錯案得到糾正。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，自2012年10月至2017年11月，全國法院糾正重大刑事冤假錯案37起61人，聶樹斌案就是其中的一例。2017年3月30日，河北省高級人民法院對于聶樹斌家屬提交的國家賠償申請作出賠償決定，宣告了聶樹斌案的終結(jié)。聶樹斌的蒙冤是我國司法史中無法遺忘的痛點，而聶樹斌得到昭雪也是我國司法改革進(jìn)程中一個具有里程碑式的事件。前后二十多年，聶樹斌案見證了我國二十幾年來整個法治進(jìn)程由稚嫩逐漸走向成熟的過程。《一切歷史都是當(dāng)代史——聶樹斌案中的過去、現(xiàn)在和未來》一文回顧了聶樹斌案從判決書的艱難取得、申訴工作長達(dá)7年的停滯、山東省高級人民法院的異地復(fù)查、閱卷和聽證等程序的權(quán)利保障、最高人民法院第二巡回法庭堅持證據(jù)裁判、直到最終得到改判的曲折過程。文中既對該案中涉及的具體法律問題進(jìn)行分析，也對聶樹斌的蒙冤直至昭雪的過程進(jìn)行反思，還對在法律制度上構(gòu)筑防止冤假錯案的模式進(jìn)行探討，使正義不再缺席的堤壩得以高筑。
“法律人也是人，研判每一個案件都需要慮之于情，但同時又是剛性法律的執(zhí)行者，做出任何一個決定都要依之于法……公開是最好的穩(wěn)壓器，也是最好的法治課”，《人民日報》刊文談于歡案時這樣說道。于歡案之所以引發(fā)社會廣泛爭議就在于其中法理與人情的碰撞、輿論與法治的互動。在信息媒體技術(shù)日趨發(fā)達(dá)的今天，及時的信息傳播催生了強烈的輿論效應(yīng)，在于歡案背后的洶涌輿論，反映的不僅僅是對具體案件公正與否的爭論，更有著大眾對于法律理解不明確的焦慮與不安。防衛(wèi)是人類的本能，從原始社會“以牙還牙，以眼還眼”的同態(tài)復(fù)仇形態(tài)到奴隸社會以成文法的面目出現(xiàn)，到當(dāng)代，防衛(wèi)在現(xiàn)代法律規(guī)則下還要受制于防衛(wèi)的必要限度。《正當(dāng)防衛(wèi)制度的正當(dāng)化審視——于歡案引發(fā)的思考》一文通過對案件審理經(jīng)過的梳理、相關(guān)各方對此發(fā)表意見情況的闡述，全面而深入地對案件進(jìn)行了介紹。同時，既分析了于歡案中涉及到的正當(dāng)防衛(wèi)的法律問題，也探討了于歡案背后的社會問題，還探討了在輿論對司法產(chǎn)生壓力的情況下，司法部門應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對的問題，提出要通過精準(zhǔn)到位的釋法析理、規(guī)范公開的庭審裁判、兼顧人情尊重民意的做法，從而消除社會對司法的懷疑與不信任。
“執(zhí)行法律的人必須不顧到一些個人，而是把所有的人都看作平等，對每一個人的權(quán)利都一樣地加以護(hù)衛(wèi)，不羨慕富者，也不蔑視窮者”，啟蒙思想家斯賓諾莎的話體現(xiàn)了一個現(xiàn)代法律的基本原則：法律面前人人平等。涉及“名人”“富人”的案件本身不論案件大小都或多或少會引起社會的關(guān)注，其中一個重要原因在于公眾迫切地想檢驗人人平等原則是否得到堅守。在透明機制相對不健全的減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的案件中，輿論更是尤為關(guān)注?！稖p刑案件實體程序面面觀——以薄谷開來減刑案等談起》一文從薄谷開來減刑案、田文華減刑案、黃光裕減刑案、雷政富減刑案、南勇減刑案、程幼澤減刑案等具體減刑案例的分析入手，對我國減刑案件的實體條件和程序條件進(jìn)行深入反思，指出其中存在的，如有的罪犯通過權(quán)錢交易等方式獲得減刑、個別執(zhí)法司法人員徇私舞弊辦理減刑、司法實踐中減刑案件的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于假釋案件等問題，并提出減刑條件應(yīng)科學(xué)明確具體、取消人為規(guī)定減刑比例的做法、設(shè)立減刑撤銷制度、減刑案件程序訴訟化構(gòu)建等具體完善的建議。
“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”，有“刑法學(xué)之父”美譽的貝卡利亞如是說。違法犯罪活動與法律的懲罰在確定性上不能實現(xiàn)有效鏈接，其后果必然是違法犯罪之人愈發(fā)有恃無恐。自我國證券市場建立以來，操縱證券市場的話題總是與之相伴。立法上也早有對其進(jìn)行規(guī)制的措施，但由于規(guī)則本身、偵查技術(shù)、查處力度等諸多原因?qū)е乱?guī)制的效果一直不佳，操縱證券市場的行為屢禁不止，愈發(fā)威脅到我國證券市場健康發(fā)展。近些年來，我國證券監(jiān)管部門加強了對操縱證券市場行為的監(jiān)管，查處了一系列操縱案件。《操縱證券市場之“罪與罰”——從徐留勝案與徐翔案展開》一文以2017年證券市場乃至整個資本市場上頗有影響的大案徐翔案以及徐留勝案為切入點，分析了何為構(gòu)成違法的操縱行為與構(gòu)成犯罪的操縱行為，并對操縱市場行為的本質(zhì)、行為樣態(tài)、行為認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行了深入的解析，并分析了操縱市場行為的行政法律后果、刑事法律后果和民事法律后果，作者還對操縱證券市場之“罪”與“罰”的規(guī)定進(jìn)行了深入的思考，指出對其中存在的“罪”的體系化問題、“罰”的銜接性問題和違法所得認(rèn)定、資管產(chǎn)品獲利的處理兩項派生性問題的思考。
“責(zé)任所在即風(fēng)險所在”，這是風(fēng)險分配的一個基本原則。在經(jīng)濟(jì)活動中，簽字蓋章是訂立合同的慣例，也是我國合同法所規(guī)定的合同成立的標(biāo)志。因而，在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)通常會對公章嚴(yán)加管理，以防范個人假借企業(yè)之名謀私，這是企業(yè)自身的責(zé)任，但這也恰恰是企業(yè)的風(fēng)險所在。因為公章是個死物，難免被人利用或冒用。在現(xiàn)代社會中，隨著制假手段的發(fā)展，假章足可亂真，一旦出現(xiàn)相關(guān)事件難免對合同雙方或者第三人造成損失、甚至對整個市場經(jīng)濟(jì)體系都造成一定沖擊?！丁疤}卜章”背后的玄機有多深？——從美的公司10億元投資理財被騙說起》一文以“美的10億元理財資金的巨額騙局”為引，聯(lián)系近年來社會上屢屢發(fā)生的其他通過偽造印章進(jìn)而進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、詐騙等案件，介紹了何為“蘿卜章”以及偽造印章行為的法律規(guī)制及實踐性裁判規(guī)則，并詳細(xì)分析了風(fēng)險防范問題以及案后的責(zé)任承擔(dān)問題。
“將法律和道德徹底分開的做法，以及將法律和道德完全等同的做法，都是錯誤的”，羅斯科？龐德在《法律與道德》一書中如是指出。近年來，因父母疏忽大意導(dǎo)致子女死亡的事件屢見報端，也引發(fā)不少爭議。有人認(rèn)為這類案件的發(fā)生對父母來說本來就是一種切膚之痛，不宜再對此施以冰冷的刑罰；有人認(rèn)為通過對“失職”父母進(jìn)行懲戒才能形成警示和指引，從而達(dá)到加強對未成年人保護(hù)的目的。我國法律對此類案件并沒有規(guī)定明確的處理標(biāo)準(zhǔn)，這就會引起輿論對于此類行為是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的爭論。《法律邏輯與公眾觀感的博弈——天津幼童墜樓事件引發(fā)的情理思考》一文以天津大悅城幼童墜樓事件為例，作者首先分析了相互對立的觀點背后的法律邏輯，指出產(chǎn)生情理之爭的原因就在于傳統(tǒng)理念和法律思維兩種思維方式的齟齬；隨后，作者對特殊監(jiān)護(hù)侵害行為的制裁進(jìn)行了理論分析和成本分析；最后，作者從我國司法實踐缺乏特殊監(jiān)護(hù)侵害案件的統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)這一問題入手，為刑事制裁介入特殊監(jiān)護(hù)侵害行為的幅度提出了具體的建議，以此明確現(xiàn)有刑事法律應(yīng)如何回應(yīng)“家事”領(lǐng)域的“特殊犯罪”問題。
“法律決非一成不變的，相反地，正如天空和海面因風(fēng)浪而起變化一樣，法律也因情況和時運而變化”，黑格爾這一名言的含義是法律要隨具體情況的變化而產(chǎn)生變化。近年來，未成年人暴力犯罪案件頻發(fā)，有的案件甚至呈現(xiàn)低齡化、主觀惡性極大、犯罪后毫無悔意等特點，令人震驚的同時也引發(fā)人們的深思，尤其是引發(fā)關(guān)于刑事責(zé)任年齡是否應(yīng)當(dāng)降低的爭論?！稄膶捜萆倌晁痉ǖ竭m當(dāng)少年司法——如何對待“熊孩子”的暴力犯罪》一文從“湖南衡陽肖某殺害姑母案”“重慶電梯摔嬰案”等幾個有代表性的未成年人嚴(yán)重暴力犯罪案件入手，分析了未成年人暴力犯罪的原因，包括未成年人自身原因、家庭教育缺位、社會文化環(huán)境負(fù)面影響以及少年司法制度體系的缺失。作者由此提出從寬容少年司法過渡到適當(dāng)少年司法的建議，包括刑事責(zé)任年齡的再考量、非刑罰處罰方式的轉(zhuǎn)變和社會支持體系的構(gòu)建。
“當(dāng)事而立法，因時而制禮”，《商君書》中的這句話提醒我們法律應(yīng)當(dāng)伴隨社會實踐的發(fā)展而不斷更新以滿足實踐的需要。自進(jìn)入信息時代以來，通信技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展為大眾生活帶來便利的同時，也導(dǎo)致了公民個人信息泄露以及網(wǎng)絡(luò)詐騙等諸多問題的出現(xiàn)。近年來，我國電信詐騙頻發(fā)，輕則損失慘重，重則付出生命。山東學(xué)生徐某某作為電信詐騙的受害者之一，無疑是不幸的，這不禁讓人思考電信詐騙為何屢屢得手，受害人個人信息該如何才能得到保護(hù)?！峨娦旁p騙防治與個人信息保護(hù)——基于對徐某某案的評析》一文從近年來電信詐騙引發(fā)受害人死亡的典型案例入手，分析了電信詐騙案件的特點及現(xiàn)狀，并指出電信詐騙案件發(fā)生的源頭就在于公民個人信息泄露。文章通過對公民個人信息概念的界定、權(quán)利屬性的分析，明確公民個人信息的理論問題，并通過對我國有關(guān)公民個人信息保護(hù)的法律法規(guī)的梳理，指出我國公民個人信息保護(hù)在法律體系上仍然缺失的現(xiàn)狀。由此，提出完善公民個人信息保護(hù)的思考，首先從比較法的層面對公民個人信息保護(hù)措施予以借鑒，其次堅持對公民個人信息保護(hù)和利用的平衡原則，最后從法律和社會兩個層面提出完善我國公民個人信息保護(hù)的建議。在我國現(xiàn)行法律體系無法對公民個人信息形成有效保護(hù)的情況下，制定一部完整的《公民個人信息保護(hù)法》已經(jīng)迫在眉睫。同時，法律不是萬能的，社會問題的解決還應(yīng)通過國家管理、行業(yè)自律、公民參與等多種形式形成有效的社會治理形態(tài)。
“國民的安寧是最高的法律”，這是一句古羅馬時代的諺語，但對于現(xiàn)代的立法與司法仍具有一定的借鑒意義。在中國農(nóng)村常見的收糧行為，被法院判定為非法經(jīng)營行為，而這起被作為典型案例發(fā)布到法院網(wǎng)站上的案件，二審卻發(fā)生了完全的逆轉(zhuǎn)。這說明有的基層法院在司法實踐中，存在適用法律僵化刻板，沒有充分考量基本案情與案發(fā)背景，沒有深入分析案件當(dāng)事人的社會危害性和應(yīng)受處罰性的問題，同時也欠缺對于案件審判結(jié)果所造成的社會效果的考量?！蹲尷诿衽c取信于民——王某某無證收購玉米案之法律評析》一文從內(nèi)蒙古王某某無證收購案和廣東江某某無證收購案兩起類似案件的異同對比分析入手，對非法經(jīng)營罪的立法規(guī)范和司法適用進(jìn)行了法律評析，并提出立法規(guī)范中應(yīng)明確“其他非法經(jīng)營行為”之界定、司法適用中應(yīng)限制“司法解釋”之?dāng)U張的建議。同時，對案例指導(dǎo)制度的效力定位及實踐推行進(jìn)行了法理探究，認(rèn)為案例指導(dǎo)制度存在著法院層面和社會層面的適用難題，并提出把“應(yīng)當(dāng)參照”改為“應(yīng)當(dāng)依照”、允許以指導(dǎo)性案例作為抗辯和上訴的理由、建立指導(dǎo)案例備案制度的解決進(jìn)路，使案例指導(dǎo)制度能夠煥發(fā)其應(yīng)有的生機。
“立善法于天下，則天下治，立善法于一國，則一國治”，王安石的這一席話富有遠(yuǎn)見，今人讀之亦可受教良多。近些年來，共享經(jīng)濟(jì)的大潮滾滾而來，在倡導(dǎo)綠色出行的背景下，共享單車應(yīng)運而生，掀起了一陣以“橙色風(fēng)暴”“黃色風(fēng)暴”為代表的共享單車騎行熱潮?？萍紕?chuàng)新為公眾生活帶來了便利，也引發(fā)了相應(yīng)的社會問題。善法則可因勢利導(dǎo)保護(hù)這一新興行業(yè)、保護(hù)創(chuàng)新；惡法則可能會使這一行業(yè)被扼殺在搖籃之中。如何在鼓勵科技創(chuàng)新的同時解決相關(guān)問題也成為一個值得深思的問題?！犊萍紕?chuàng)新提速，法治為之保駕護(hù)航——共享單車熱引發(fā)的思考》一文從共享單車的熱潮入手，介紹了圍繞共享單車使用引發(fā)的案件、伴隨共享單車而來的問題、規(guī)制共享單車的政策與監(jiān)管措施，以及對相關(guān)問題解決的具體建議。法律是創(chuàng)新的保障，作者由此分析了科技創(chuàng)新與法律的關(guān)系、我國科技法制建設(shè)的成就及不足，并提出了對我國科技創(chuàng)新法治建設(shè)的建議。
三
自2012年中共十八大召開以來，我國民主法治建設(shè)邁出重大步伐，法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)相互促進(jìn)，中國特色社會主義法治體系日益完善，全社會法治觀念明顯增強。2017年10月18日中共十九大勝利召開，習(xí)近平總書記提出中國特色社會主義進(jìn)入新時代的論斷，并將堅持全面依法治國作為新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義的基本方略之一。
堅持全面依法治國，其中尤為重要的是“提高全民族法治素養(yǎng)”。所謂法治素養(yǎng)是指將對法治的尊重根植于內(nèi)心深處，并能夠自發(fā)地運用法治思維和法治方式去認(rèn)識問題、解決問題的能力。全民族法治素養(yǎng)則是指在全民族中這一能力的普遍形成。全民族的法治素養(yǎng)的提高，不僅關(guān)乎中國特色社會主義法治國家能否建成，更重要的是關(guān)乎民族發(fā)展的未來。因為法治國家的建設(shè)是一項系統(tǒng)宏大的工程，不僅需要人人自發(fā)尊法、學(xué)法，更需要人人守法、用法，自覺捍衛(wèi)法治。也因為“國無常強，無常弱。奉法者強則國強，奉法者弱則國弱”，全民族的未來離不開每個人對法治的尊重與堅守。
提高全民族法治素養(yǎng)，重要途徑是加大全民普法力度，建設(shè)社會主義法治文化，樹立憲法法律至上、法律面前人人平等的法治理念。在新時代，普法活動不能僅僅停留在法律知識的普及上，更應(yīng)該充分發(fā)掘法律體系以及法治實踐中所蘊含的社會主義法治文化，讓全民族乃至全世界了解、學(xué)習(xí)、尊重中國法治文化。因為“一切問題，由文化問題產(chǎn)生；一切問題，由文化問題解決”，只有文化能夠潤物無聲、也只有文化能夠恒久綿長。對中國法治文化充滿自信，才能使得全社會普遍將對法治的尊重與堅守刻入靈魂深處，便全民族的法治素養(yǎng)得到提高。
2018年是我國步入新時代中國特色社會主義建設(shè)時期的元年，是社會主義文化建設(shè)事業(yè)的新起點，是提升全民族法治素養(yǎng)的新開端，“鐵肩擔(dān)道義，妙手著文章”，承擔(dān)弘揚法治文化的使命是每個法律人義不容辭的責(zé)任?！笆坎豢梢圆缓胍?，任重而道遠(yuǎn)”，望本書能為社會主義法治文化的建設(shè)拋磚引玉，也為全民族法治素養(yǎng)的提升添磚加瓦！
期待本書的出版，能夠為您提供法律人看社會的思維方式，讓法治精神在神舟大地持續(xù)弘揚。
（本文系作者主編的《法律視野下的十大社會熱點問題2017》序言）
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